Sachverhalt
Mit notariell beurkundetem Vorvertrag vom 27.11.2002 verpflichteten sich eine deutsche Kapitalgesellschaft (Klägerin) und ein Käufer, vorbehaltlich der Erfüllung von aufschiebenden Bedingungen, einen Kaufvertrag über eine Beteiligung an einer GmbH mit Sitz in Polen abzuschließen. Das Recht auf Dividende für das Geschäftsjahr 2002 sollte jedoch bei der Klägerin verbleiben. Ferner wurde vereinbart, dass nach dem rechtlichen Übergang der Anteile auf die Käuferin das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen rückwirkend zum 01.01.2003 übergehen sollte.
Am 18.02.2003 beschloss die polnische Gesellschaft eine Gewinnausschüttung für 2002 an die Klägerin. Die Auszahlungen erfolgten am 05.03.2003 und am 23.04.2003 unter Einbehaltung polnischer Steuern. Mit notariellem Vertrag vom 25.03.2003 veräußerte die Klägerin ihre Beteiligung an der polnischen Gesellschaft.
Streitig ist, ob die Gewinnausschüttung dem Gewinn aus Gewerbebetrieb gemäß § 8 Nr. 5 GewStG hinzuzurechnen ist.
Entscheidung
Das FG Düsseldorf hat hierzu entschieden, dass das Schachtelprivileg von Art. 21 DBA-Polen 1972 Vorrang gegenüber § 8 Nr. 5 GewStG hat. Zwar räumt § 2 AO völkerrechtlichen Verträgen keinen allgemeinen Vorrang vor anderen Gesetzen ein, denn das Zustimmungsgesetz, durch das ein DBA zu innerstaatlichem Recht transformiert wird, kann vom Gesetzgeber durch ein späteres Gesetz aufgehoben oder geändert werden. Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Gesetzgeber ausdrücklich bestimmt, dass das spätere Gesetz entgegenstehenden DBA vorgehen soll. Eine solche Bestimmung enthält § 8 Nr. 5 GewStG indessen nicht.
Darüber hinaus sind die Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG für die Klägerin erfüllt. Die Tatbestandsvoraussetzung „seit Beginn des Erhebungszeitraums” liegt vor . Das wirtschaftliche Eigentum an der Beteiligung ist trotz des Vorvertrags vom 27.11.2002 erst mit Abschluss des Hauptvertrags am 25.03.2003 auf die Käuferin übergegangen. Entgegen der Auffassung des Finanzamtes ist es nicht erforderlich ist, dass die Beteiligung bis zum Ende des Erhebungszeitraums gehalten wird.
Die wirtschaftliche Inhaberschaft an einem GmbH-Anteil geht erst über, wenn der Käufer des Anteils aufgrund eines bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäfts eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind. Diese Voraussetzungen waren vor dem 25.03.2003 nicht erfüllt, da der Vorvertrag bei Nichterfüllung der vereinbarten Bedingungen, auf deren Eintritt weder die Klägerin noch die Käuferin Einfluss nehmen konnten, erloschen wäre.
Das wirtschaftliche Eigentum an der Beteiligung ist auch nicht aufgrund der im Vorvertrag enthaltenen Klausel rückwirkend zum 01.01.2003 auf die Käuferin übergegangen, da Vertragsparteien keine Vereinbarungen mit steuerlicher Rückwirkung treffen können.
Auch kommt es für § 9 Nr. 7 GewStG nicht auf eine zwölfmonatige Mindestbeteiligungsdauer im Erhebungszeitraum an. Maßgeblich ist, dass die die Beteiligung noch im Zeitpunkt der Gewinnrealisierung (Tag des Gewinnausschüttungsbeschlusses vom 18.02.2003) besteht und nicht unter die Grenze von 10% abgesunken ist. Ein Fortbestand der Beteiligung bis zum Ende des Erhebungszeitraums ist nach dem Zweck der Vorschrift nicht geboten.
Fundstelle
FG Düsseldorf, Urteil vom 16.06.02009, Az. 8 K 3412/06 G, F, EFG 2010, S. 899.
