In seinem Urteil vom 25.06.2009 (Az. 10 K 266/06, EFG 2009, S. 1740) hatte das Finanzgericht Köln zu klären, ob Darlehen, die einer Gesellschaft in einer Krisensituation gewährt wurden, zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung führen, wenn die Beteiligung an der Gesellschaft lediglich unwesentlich i.S.d. § 17 EStG a.F. war. Im Streitfall hatte der Kläger seine Beteiligung an einer GmbH mit Verlust veräußert, nachdem er zuvor der Gesellschaft Darlehen gewährt hatte. Das Finanzamt berücksichtigte lediglich den Verlust des Stammkapitals, nicht jedoch, wie vom Kläger geltend gemacht, den Verlust aus der Hingabe der Darlehen, da es diese nicht als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung ansah. Das Finanzgericht schloss sich der Auffassung des Finanzamts an. Nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. behalten Darlehen von nicht geschäftsführenden Gesellschaftern, die zu nicht mehr als 10% beteiligt sind, ihre Funktion als Fremdkapital und führen nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten. Die Beteiligungsgrenze für die Behandlung einer Finanzierungsmaßnahme als funktionales Eigenkapital sei somit nicht deckungsgleich mit der im Rahmen des § 17 EStG maßgeblichen Beteiligungsgrenze, welche bereits ab 10% bzw. ab 2002 bereits ab 1% eingreife. Der Senat ließ die Revision indes zu, weil die Frage der Behandlung einer Finanzierungsmaßnahme als funktionales Eigenkapital für Kleinbeteiligungen bis zur Beteiligungsgrenze von 10% bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden sei.
