Sachverhalt
Umstritten ist, ob Aufwendungen, die im Zusammenhang mit Forderungsverkäufen in einem Asset-Backed-Securities-(ABS-)Modell angefallen sind, in den streitigen Erhebungszeiträumen 2002 und 2003 als Entgelte i.S. des § 8 Nr. 1 des GewStG 2002 gewerbeertragserhöhend anzusetzen sind. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine AG, ist Gesamtrechtsnachfolgerin einer genossenschaftlichen Warenzentrale (G). In 2001 schloss G mit Z, einer "Zweckgesellschaft" mit Sitz auf den Cayman Islands, einen Rahmenvertrag über den Ankauf von Forderungen (RV). Z refinanziert sich durch Ausgabe von Wertpapieren, als deren Sicherheit die abgetretenen Forderungen dienen.
Als Kaufpreis der Forderungen wurde der Nennwert abzüglich eines Risikoabschlags für Forderungsausfälle von 4 % und eines Veritätsabschlags für Gewährleistungsrisiken von 3,5 % vereinbart. Der Risikoabschlag für Forderungsausfälle war nach folgender Maßgabe von Z an G zurückzuzahlen: Soweit der später tatsächlich eingezogene Forderungsbetrag den Kaufpreis überstieg, gewährte Z der G eine Gutschrift auf einem internen Forderungsausfallkonto. Z konnte die gesamten tatsächlichen Forderungsausfälle mit dem Guthaben der G auf diesem Forderungsausfallkonto aufrechnen. G übernahm keine Gewährleistung für die Bonität der Forderungen. Im Fall übermäßiger Forderungsausfälle hatte G - abgesehen von der Möglichkeit der Z, sich aus dem Guthaben auf dem Forderungsausfallkonto zu bedienen - keine weiteren Zahlungen an Z zu leisten. Z berechnete der G eine laufende Vergütung für die Verwaltung und Strukturierung sowie für ihre Geschäftsrisiken.
Zum 31.12.2003 wies G in ihren Bilanzen nicht die Forderungen, sondern die ihr von Z ausgezahlten Kaufpreise (92,5 % des Nennwerts der abgetretenen Forderungen) aus. Das Finanzamt war der Ansicht, G hätte die Forderungen aktivieren müssen, weil das Bonitätsrisiko und deshalb das wirtschaftliche Eigentum nicht vollständig auf Z übergegangen sei. 50 % der an Z gezahlten laufenden Entgelte seien dem Gewinn aus Gewerbebetrieb gem. § 8 Nr. 1 GewStG 2002 als sog. Dauerschuldentgelte hinzuzurechnen. Die Klage blieb erfolglos.
Entscheidung
Das FG hat die zum Tatbestand des § 8 Nr. 1 GewStG 2002 unter den Beteiligten allein streitige Frage, ob ein Darlehensverhältnis vorliegt, zutreffend bejaht. G hat im Streitfall die Forderungen zwar zur Erfüllung der ABS-Vereinbarung an Z veräußert und abgetreten. Das wirtschaftliche Eigentum an den Forderungen war aber bei G verblieben, da sie wirtschaftlich das Risiko des Forderungsausfalls zu tragen hatte. Die Vereinbarung ist damit als (darlehensweise) Vorfinanzierung der Lieferungs- und Leistungserlöse der G zu qualifizieren.
Die Abgrenzung zwischen Kauf und Darlehen ist nach der Rechtsprechung im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Gesamtbetrachtung der vertraglichen Bestimmungen vorzunehmen. Dabei hat der BFH zur Situation einer Forfaitierung von (Leasing-)Forderungen im Wesentlichen auf das Bonitätsrisiko des Abtretenden abgestellt: Von einem Kauf ist nur dann auszugehen, wenn das Risiko der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Forderungen (Bonitätsrisiko) auf den Erwerber übergeht, insoweit also keine Möglichkeit des Regresses besteht (BFH-Urteil vom 08.11.2000 unter Hinweis auf das Urteil des BGH vom 21.06.1994). Verbleibt hingegen das Bonitätsrisiko hinsichtlich der abgetretenen Forderungen (teilweise) beim Verkäufer, liegt eine sog. unechte Forfaitierung vor. Die Zahlung des "Kaufpreises" stellt dann eine bloße Vorfinanzierung der Forderungen dar, deren Abtretung nur erfüllungshalber erfolgt.
Diese Maßgaben zur Abgrenzung von Kauf und Darlehen, die auf den Grundsatz der wirtschaftlichen Zuordnung von Vermögensgegenständen nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO zurückzuführen sind, sind auch auf die ABS-Gestaltung im Streitfall anzuwenden. Ob einer Person ein Wirtschaftsgut zuzurechnen ist, weil sie - ohne zivilrechtlicher Eigentümer zu sein - die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, ist "nach dem normalen Verlauf der Dinge" unter Berücksichtigung des Gesamtbilds der Verhältnisse zu entscheiden. Dabei kommt es für die Frage nach der "wirtschaftlichen Inhaberschaft" einer Forderung insbesondere darauf an, welche Person das wirtschaftliche Risiko des Forderungsausfalls trägt. Damit ist es bei einer ABS-Gestaltung entscheidend, ob der "Originator" als Veräußerer der Forderungen auch das Bonitätsrisiko auf den Zedenten übertragen hat. Der Inhalt der konkreten Vereinbarungen im hier vorliegenden Vertrag (Höhe des Abschlags und die Möglichkeit des späteren Ausgleichs) hat zur Folge, dass das Risiko des Forderungsausfalls wirtschaftlich weiterhin von G zu tragen war. Die Vereinbarung ist deshalb als (darlehensweise) Vorfinanzierung der Lieferungs- und Leistungserlöse zu qualifizieren, was die gewerbesteuerliche Hinzurechnung nicht ausschließt.
Betroffene Norm
§ 8 Nr. 1 GewStG 2002, § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO
Streitjahre 2002 und 2003
Vorinstanz
Finanzgericht Münster, Urteil vom 02.12.2008, 9 K 2344/07 G, EFG 2009, S. 624, siehe Zusammenfassung in den Deloitte Tax-News
Fundstelle
BFH, Urteil vom 26.08.2010, I R 17/09
Weitere Fundstellen
BFH, Urteil vom 08.11.2000, I R 37/99, BStBl II 2001, S. 722
BGH, Urteil vom 21.06.1994, XI ZR 183/93, BGHZ 126, 261, S. 263
