Sachverhalt
Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) hielt im Streitjahr (2001) 71,18 % des Grundkapitals einer börsennotierten AG und war zugleich Vorsitzender des Vorstands dieser AG. Der Kläger war einzelvertretungsberechtigt. Er vermietete der AG ein Gebäude, das er seinerzeit auf einem ihm gehörenden Grundstück errichten ließ und erklärte daraus negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Das Finanzamt vertrat die Auffassung, zwischen dem Kläger und der AG habe eine Betriebsaufspaltung bestanden und setzte Einkünfte aus Gewerbebetrieb an. Das FG wies die Klage ab, da nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 28.01.1982) auch eine AG Betriebsunternehmen im Rahmen einer Betriebsaufspaltung sein könne. Für die erforderliche personelle Verflechtung genüge es, dass der Mehrheitsaktionär die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und damit mittelbar auch die Besetzung des Vorstands bestimmen könne.
Entscheidung
Das FG hat zu Recht entschieden, dass der Kläger im Streitjahr 2001 aus der Vermietung des Gebäudes an die AG Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt hat, weil zwischen ihm und der AG eine Betriebsaufspaltung bestand. Die Vermietung von Wirtschaftsgütern an ein Unternehmen wird nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dann als - über eine bloße Vermögensverwaltung hinausgehende - gewerbliche Tätigkeit angesehen, wenn das vermietende Besitzunternehmen mit dem mietenden Betriebsunternehmen sachlich und personell verflochten ist (vgl. BFH-Urteil vom 21.01.1999 m.w.N.). Die sachliche Verflechtung folgt im Streitfall aus der Überlassung des Gebäudes, in dem sich die Hauptverwaltung der AG befindet, und das in seiner Funktionalität auf die besonderen Anforderungen, die der Betrieb der AG mit sich bringt, zugeschnitten ist. Entgegen der Auffassung des Klägers sind aber auch die Voraussetzungen der personellen Verflechtung erfüllt. Der Kläger beherrschte nicht nur das "Besitzunternehmen" - was nicht streitig ist -, sondern auch die AG als Betriebs-Kapitalgesellschaft.
Der BFH hat mit Urteil vom 28.01.1982 entschieden, dass die personelle Verflechtung gegeben sei, wenn diejenige Person oder Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrsche, auch über die Stimmenmehrheit bei der Betriebsgesellschaft verfüge, und dass dies "grundsätzlich in gleicher Weise für Betriebsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH wie der AG" gelte (ebenso im Ergebnis bereits BFH-Urteil vom 21.09.1977). Dem schließt sich der erkennende Senat an. Der BFH hat sich im Urteil vom 28.01.1982 ausführlich mit den bestehenden gesellschaftsrechtlichen Strukturunterschieden zwischen den Rechtsformen der GmbH einerseits und der AG andererseits befasst. Insbesondere hat er die Möglichkeit der GmbH-Gesellschafter, dem Geschäftsführer Einzelweisungen für die laufende Geschäftsführung zu erteilen (§ 37 Abs. 1 GmbHG), gewürdigt, an der es bei der AG infolge der Pflicht des Vorstands zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft (§ 76 Abs. 1 AktG), der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 AktG) und der Regelung, wonach die Hauptversammlung nur auf Verlangen des Vorstands über Fragen der Geschäftsführung entscheiden darf (§ 119 Abs. 2 AktG), fehlt. Demnach erfordert ein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille zwischen Besitz- und Betriebsunternehmen nicht etwa eine Fremdbestimmung jeder einzelnen Maßnahme der laufenden Geschäftsführung bei der Betriebsgesellschaft. Vielmehr genügt es, wenn sich aufgrund der Befugnis, die Mitglieder der geschäftsführenden Organe der Betriebsgesellschaft zu bestellen und abzuberufen, in der Betriebsgesellschaft auf Dauer nur ein geschäftlicher Betätigungswille entfalten kann, der vom Vertrauen der das Besitzunternehmen beherrschenden Personen getragen ist und demgemäß mit deren geschäftlichen Betätigungswillen grundsätzlich übereinstimmt. Bei der AG wählt die Hauptversammlung die Aufsichtsratsmitglieder (§ 101 Abs. 1 Satz 1, § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG) mit einfacher Mehrheit. Die Vorstandsmitglieder wiederum werden durch den Aufsichtsrat bestellt (§ 84 Abs. 1 AktG). Ebenso beschließt der Aufsichtsrat über eine vorzeitige Abberufung von Vorstandsmitgliedern (§ 84 Abs. 3 AktG). Der Mehrheitsaktionär kann somit mittelbar über die personelle Zusammensetzung des Vorstands und damit über die Grundlinien der Geschäftspolitik der AG entscheiden. Dies reicht für die Feststellung einer personellen Verflechtung auch dann aus, wenn man hieran "strenge Anforderungen" stellt (BFH-Urteil vom 28.01.1982).
Auch die Rechtsprechung des BGH geht davon aus, dass der Mehrheitsaktionär schon kraft des gesellschaftsrechtlichen Statuts der AG die Möglichkeit der Einflussnahme auf deren Geschäftsführung hat (BGH-Urteile vom 01.02.1988 und 17.03.1997). Auch die Änderungen im Aktienrecht durch das KonTraG seit Ergehen des BFH-Urteils vom 28.01.1982 bis einschließlich 2001 haben diejenigen Strukturmerkmale der AG, die für die Bejahung der grundsätzlichen Möglichkeit einer Beherrschung einer AG durch ihren Mehrheitsaktionär tragend sind, unberührt gelassen. Die weiteren Änderungen des AktG bzw. HGB durch das TransPuG und das BilMoG sind erst nach Ablauf des Streitjahres 2001 vorgenommen worden und damit für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht erheblich. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) ist erstmals im Jahr 2002 veröffentlicht worden. Da zwischen den Beteiligten noch ruhende Einspruchsverfahren schweben, die die Folgejahre betreffen, weist der Senat aus Gründen der Verfahrensökonomie - ohne rechtliche Bindungswirkung - darauf hin, dass auch die weiteren Gesetzesänderungen die Struktur der AG nicht in einer solchen Weise geändert haben, dass nunmehr eine Neubeurteilung im Hinblick auf die Anwendung der Grundsätze über die Betriebsaufspaltung bei einer AG geboten wäre.
In Bezug auf die Anwendung der Grundsätze über die Betriebsaufspaltung besteht auch kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen einer börsennotierten AG, deren Aktien sich mehrheitlich in der Hand eines einzigen Großaktionärs befinden, und einer nicht börsennotierten AG, wie sie Gegenstand des BFH-Urteils vom 28.01.1982 war. Die aktienrechtlichen Grundsätze über die Beschlussfassung in der Hauptversammlung nach Maßgabe der Kapital- bzw. Aktienmehrheit sowie die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern, die für die Annahme einer personellen Verflechtung entscheidend sind, gelten uneingeschränkt auch in börsennotierten Gesellschaften. Der wesentliche Unterschied zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften besteht u.a. darin, dass Erstere besonderen Mitteilungspflichten unterliegen, die zu einer erhöhten Transparenz beitragen sollen. Eine erhöhte Transparenz allein schließt aber nicht aus, dass sich in der Gesellschaft langfristig nur ein solcher geschäftlicher Betätigungswille wird entfalten können, der vom Vertrauen des Mehrheitsaktionärs getragen wird. Dies ist tragend für die Annahme einer Betriebsaufspaltung.
Betroffene Norm
§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG, § 21 Abs. 3 EStG
Streitjahr 2001
Vorinstanz
Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 11.09.2009, 3 K 124/08, EFG 2010, S. 140
Fundstelle
BFH, Urteil vom 23.03.2011, X R 45/09, BStBl II 2011 S. 778
Weitere Fundstellen
BFH, Urteil vom 28.01.1982, IV R 100/78, BStBl II 1982, S. 479
BFH, Urteil vom 21.01.1999, IV R 96/96, BStBl II 2002, S. 771
BFH, Urteil vom 21.09.1977, I R 39, 40/74, BStBl II 1978, S. 67
BGH, Urteil vom 01.02.1988, II ZR 75/87, BGHZ 103, S. 184
BGH, Urteil vom 17.03.1997, II ZB 3/96, BGHZ 135, S. 107
