Sachverhalt
Eine GbR erwarb einen mit einem Verwaltungsgebäude sowie diversen Nebengebäuden bebauten Grundbesitz. Das Verwaltungsgebäude wurde saniert und weitervermietet. Die Nebengebäude wurden abgerissen. Auf dem frei gewordenen Grundstücksteil plante die GbR zunächst die Errichtung eines Gebäudes, das an Dritte vermietet werden sollte. Geplant waren im Erdgeschoss ein Einzelhandelsgeschäft und in den Obergeschossen Büroräume. Da vor Baubeginn die Bemühungen der GbR um eine Vermietung der Büros erfolglos blieben, entschloss sie sich, anstelle der in den Obergeschossen vorgesehenen Büros mehrere Wohnungen zu errichten und zu veräußern.
Die Gesellschafter der GbR gründeten eine GmbH, die die entsprechenden Baumaßnahmen durchführen bzw. in Auftrag geben und die Wohnungen vermarkten sollte. Die GbR veräußerte an die GmbH einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück mit der Verpflichtung, "gemeinsam mit der Verkäuferin ein Gebäude zu errichten, wobei die Verkäuferin im Erdgeschoss Gewerberäume errichtet, während die Käuferin im Obergeschoss Wohnungen errichtet". GbR und GmbH gaben eine Teilungserklärung für das Grundstück ab, wonach die Eigentumswohnungen der GmbH und das Eigentum an der Gewerbefläche der GbR zustehen sollten. Kurze Zeit nach der Fertigstellung des Gesamtobjekts veräußerte die GmbH die Eigentumswohnungen an diverse Erwerber und geriet in Insolvenz.
Die GbR veräußerte das Eigentum an der Gewerbefläche an eine andere Personengesellschaft. Entsprechend der Auffassung des Finanzamtes nahm das Finanzgericht an, die GbR sei gewerblich tätig geworden, weil sie bereits vor Abschluss des GmbH-Gesellschaftsvertrages eine Vielzahl von Planungs- und Umplanungsaktivitäten entfaltet habe und hierzu auch im Außenverhältnis tätig geworden sei.
Entscheidung
Nach Urteil des BFH liegt im Streitfall keine gewerbliche Tätigkeit der GbR vor, da eine unbedingte Veräußerungsabsicht nicht vorgelag. Hinsichtlich der Wohnungen ist hierbei auf den Zeitpunkt des Grundstückserwerbs abzustellen, weil die GbR der GmbH den Miteigentumsanteil an einem unbebauten Grundstück verkauft hat und die GmbH die Wohnungen errichtete. Bezüglich des Eigentums an den von der GbR errichteten Gewerbeflächen ist der Zeitpunkt der Bebauung maßgeblich. Da die GbR das Grundstück allerdings zunächst in der Absicht erworben hat, es zu bebauen und zu vermieten, kommt es nicht darauf an, ob die Veräußerung des Miteigentums an die GmbH - abweichend vom Zivilrecht - ausnahmsweise als Veräußerung von mehreren Eigentumswohnungen anzusehen wäre.
Entgegen der Auffassung des Finanzgerichts können die Verkaufsaktivitäten der GmbH der GbR nicht nach § 42 AO zugerechnet werden. Missbrauchsfällen im Zusammenhang mit der Zwischenschaltung einer GmbH ist typischerweise gemein, dass die zwischengeschaltete GmbH selbst "funktionslos" ist, sie also im Wesentlichen lediglich an- und verkauft. Entfaltet die GmbH aber darüber hinaus eine wesentliche -wertschöpfende- eigene Tätigkeit (z.B. Bebauung des erworbenen Grundstücks), ist sie nicht funktionslos. In diesen Fällen ist die Zwischenschaltung der GmbH in der Regel nicht ungewöhnlich, weil dem Steuerpflichtigen die Wahl der Rechtsform, in der er eine Tätigkeit entfalten will, freigestellt ist und darüber hinaus aufgrund der Haftungsbeschränkung auch grundsätzlich ein wirtschaftliches Interesse an der Auslagerung auf die GmbH besteht. Dass der GmbH kein Gewinn verblieben ist und sie in Insolvenz geriet, während für die Klägerin die Bebauung wirtschaftlich erfolgreich verlief, ist hier kein Indiz dafür, dass von Anfang an beabsichtigt war, der wirtschaftliche Erfolg solle nur bei der Klägerin eintreten. Im Misserfolg der GmbH kann sich auch lediglich das wirtschaftliche Risiko realisiert haben.
Vorinstanz
Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht, Urteil vom 22.05.2008, 1-K-50202/03, DStRE 2009, S. 233.
Fundstelle
BFH-Urteil vom 17.03.2010, Az. IV R 25/08.
