Sachverhalt
Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin) ist eine GmbH, die am 30.10.2006 von der V-GmbH als alleiniger Gesellschafterin gegründet wurde. Am gleichen Tag schlossen die beiden Gesellschaften einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ab, in dem sich die Antragstellerin zur Abführung ihres ganzen Gewinns an die V-GmbH verpflichtete. Außerdem wurde vereinbart, dass die V-GmbH "entsprechend den Vorschriften des § 302 Abs. 1 und 3 AktG verpflichtet sei, jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen…“. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wurde am 22.11.2006 in das Handelsregister eingetragen. Im Rahmen eines Verfahrens zur Aussetzung der Vollziehung (AdV-Verfahren) bzgl. des Gewerbesteuermessbescheids für 2007 ist streitig, ob die für die ertragsteuerliche Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft notwendige Vereinbarung einer Verlustübernahme die Vereinbarung einer Verjährungsregelung entsprechend § 302 Abs. 4 AktG erfordert.
Entscheidung
Der Antrag auf AdV des Gewerbesteuermessbescheids für 2007 ist abzulehnen. Nach summarischer Prüfung hat der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag keine körperschaftsteuerrechtliche Organschaft und damit auch keine gewerbesteuerrechtliche Organschaft zwischen der Antragstellerin und der V-GmbH begründet.
Nach ständiger Spruchpraxis des BFH muss der Ergebnisabführungsvertrag eine dem § 302 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten. Das Regelungserfordernis erstreckt sich auf § 302 Abs. 1 und Abs. 3 AktG und nach der Einfügung des § 302 Abs. 4 AktG durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts mit Wirkung vom 15.12.2004 auch auf diesen (vgl. BFH-Urteil vom 03.03.2010 m.w.N.). Der Senat hat Letzteres - ebenfalls nach summarischer Prüfung in einem AdV-Verfahren - bereits in seinem Beschluss vom 28.07.2010 (berichtigt durch Beschluss vom 15.09.2010) entschieden; daran ist festzuhalten.
Soweit sich das FG darauf bezieht, dass die Rechtsprechung nicht auch die Aufnahme einer Regelung entsprechend § 302 Abs. 2 AktG in den Gewinnabführungsvertrag verlangt, besteht der wesentliche Unterschied darin, dass § 302 Abs. 2 AktG sich nicht auf die Verlustübernahme nach Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags, sondern auf jene nach Abschluss eines - für die ertragsteuerliche Organschaft nicht relevanten - Betriebspacht- oder -überlassungsvertrags (§ 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG) bezieht. Die Bestimmung des § 302 Abs. 4 AktG betrifft demgegenüber auch den Verlustausgleichsanspruch aufgrund eines Gewinnabführungsvertrags und ist deshalb von der Bezugnahme auf § 302 AktG umfasst.
Im Streitfall haben die Vertragsparteien des - nach Inkrafttreten des § 302 Abs. 4 AktG abgeschlossenen - Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die Geltung nur der Abs. 1 und 3, nicht aber auch des Abs. 4 des § 302 AktG vereinbart, so dass dadurch ein ertragsteuerliches Organschaftsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der V-GmbH nicht zustande gekommen ist.
Betroffene Normen
§ 14 KStG 2002, § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 2002, § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG 2002, § 302 Abs. 4 AktG, Streitjahr 2007
Vorinstanz
Finanzgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.04.2010, 3 V 173/10
Fundstelle
BFH, Beschluss vom 22.12.2010, I B 83/10
Weitere Fundstellen
BFH, Beschluss vom 28.07.2010, I B 27/10, BStBl II 2010, S. 932, berichtigt durch Senatsbeschluss vom 15.09.2010, I B 27/10, BStBl II 2010, S. 935, siehe Zusammenfassung in Deloitte Tax-News
BFH, Urteil vom 03.03.2010, I R 68/09, BFH/NV 2010, S. 1132, siehe Zusammenfassung in Deloitte Tax-News
