Sachverhalt
Die S. KG (Klägerin) war alleinige Gesellschafterin der P. Hotel Verwaltungs GmbH (PHV), die Organgesellschaft der S. KG als Organträgerin war. Die PHV war zu 97,98 % Gesellschafterin der P. Hotel Grundstücks GmbH (PHG). Darüber hinaus gehörten ihr 100 % der Anteile an der P. Hotel Betriebs GmbH (PHB). Sowohl die PHG als auch die PHB waren gewerbesteuerliche Organgesellschaften der PHV. Vermittelnd über die PHV war die S. KG damit nicht nur Organträgerin der PHV, sondern auch der PHG sowie der PHB. Zwischen der S. KG und der PHV bestand ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, ebenso zwischen der PHV und der PHG sowie zwischen der PHV und der PHB. Die PHG war Eigentümerin eines Hotelgebäudes, das sie (ohne Betriebsvorrichtungen und Geschäftsausstattung) an ihre Schwestergesellschaft PHB verpachtete, die das Hotel betrieb. Die PHG machte im Streitjahr 1997 die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG geltend. Das Finanzamt versagte die Kürzung.
Entscheidung
Das Finanzamt hat zu Recht die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung für Grundstücksunternehmen (§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG) abgelehnt. Im Streitfall sind zunächst die Voraussetzungen für eine solche erweiterte Kürzung erfüllt.
Bei der PHG handelte es sich um eine Kapitalgesellschaft, deren Tätigkeit ausschließlich aus der Verwaltung eigenen Grundbesitzes bestand. Insbesondere verpachtete die PHG keine Betriebsvorrichtungen. Dass die PHG Besitzunternehmen im Rahmen einer Betriebsaufspaltung war, ist unschädlich, weil es sich bei der PHG um eine Kapitalgesellschaft handelte. Die erweiterte Kürzung ist auch nicht nach § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG ausgeschlossen, da der verpachtete Grundbesitz nicht dem Gewerbebetrieb der Gesellschafterin PHV diente. Der Grundbesitz wurde weder von der PHV betrieblich genutzt, noch gehörte er zu einem Sonderbetriebsvermögen der PHV bei einer Mitunternehmerschaft. Vielmehr wurde er von der PHB, einer Kapitalgesellschaft, deren Alleingesellschafterin die PHV war, genutzt. PHB und PHG standen sich aber als Schwester-Kapitalgesellschaften, mit der PHV als jeweiliger Alleingesellschafterin, gegenüber, so dass die Nutzung des Grundbesitzes durch die eine Schwester-Kapitalgesellschaft (PHB) nicht ihrer Alleingesellschafterin und damit der Gesellschafterin der PHG zugerechnet werden konnte. § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG kommt im Verhältnis unter Schwester-Kapitalgesellschaften auf Grund des Durchgriffsverbots nicht zur Anwendung; dies ist in der Rechtsprechung und Literatur jedenfalls für Fallgestaltungen außerhalb einer Organschaft unstreitig. Bei der Überlassung von Grundbesitz zwischen zwei Schwester-Kapitalgesellschaften, die Organgesellschaften desselben Organkreises sind, kommt zwar § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG ebenfalls nicht zur Anwendung (so auch FG München, Urteil vom 14.11.2005; wohl auch FG Nürnberg, Urteil vom 03.12.2009).
Allerdings ist eine Versagung der erweiterten Kürzung auf der Ebene der S. KG als Organträgerin geboten. Nach § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG gilt die Organgesellschaft als Betriebsstätte des Organträgers. Die Betriebsstättenfiktion ist Grundlage dafür, dass auf der Ebene des Organträgers eine Zusammenrechnung der Gewerbeerträge der Organgesellschaften erfolgt und nur der Organträger Schuldner der Gewerbesteuer ist. Zudem ist § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG die gesetzliche Grundlage dafür, dass Korrekturen bei der Zusammenrechnung der Gewerbeerträge der Organgesellschaften auf der Ebene des Organträgers vorgenommen werden können. Derartige Korrekturen können erforderlich werden, wenn sich auf Grund der genannten Zusammenrechnung ungerechtfertigte doppelte steuerliche Belastungen oder doppelte steuerliche Entlastungen ergeben. Zu derartigen ungerechtfertigten steuerlichen Entlastungen gehört die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags (§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG) bei einer Organgesellschaft, wenn der entsprechende Ertrag bei einer anderen Organgesellschaft desselben Organkreises gewerbesteuerlichen Aufwand darstellt, der nicht im Wege einer Hinzurechnung (§ 8 GewStG) ausgeglichen werden kann. In diesem Fall, zu dem der Streitfall zu zählen ist, kommt es auf Grund der Zusammenrechnung der Gewerbeerträge beim Organträger zu einer uneingeschränkten Minderung des Gewerbeertrags auf Grund der Pachtzahlung der den Grundbesitz nutzenden Organgesellschaft, dem kein entsprechender Gewerbeertrag der überlassenden Organgesellschaft gegenübersteht, weil dieser von der erweiterten Kürzung (§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG) erfasst wird. § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG gebietet daher die Versagung der erweiterten Kürzung auf der Ebene des Organträgers (so auch FG München, Urteil vom 14.11.2005; im Ergebnis auch: FG Nürnberg, Urteil vom 03.12.2009).
Zu Recht hat die Klägerin festgestellt, dass die Versagung der erweiterten Kürzung (§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG) bei Nutzungsüberlassungen von Grundbesitz unter Organgesellschaften zu einer Schlechterstellung gegenüber Schwester-Kapitalgesellschaften, die nicht organschaftlich miteinander verbunden sind, führt. Dies ist aber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Betroffene Norm
§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG
Streitjahr 1997
Fundstelle
Finanzgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18.01.2011, 6 K 6038/06 B, BFH-anhängig: IV R 9/11
Weitere Fundstellen
Finanzgericht München, Urteil vom 14.11.2005, 7 K 2699/03, EFG 2006, S. 578, rkr.
Finanzgericht Nürnberg, Urteil vom 03.12.2009, 7 K 1039/2009; der BFH hat mit Urteil vom 18.05.2011 (X R 4/10) entschieden, siehe Deloitte Tax-News
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