Sachverhalt
Die Beteiligten streiten darum, ob die im Zuge der Aufnahme des Geschäftsbetriebs der Klägerin, eine in 2003 gegründete KG, entstandenen Betriebsausgaben im Rahmen der Gewerbesteuer ertragsmindernd berücksichtigt werden können. Komplementärin der KG war die X-GmbH und alleinige Kommanditistin die Y-GmbH. Im Februar 2004 eröffnete die KG in angemieteten Räumlichkeiten ihr Ladenlokal und erzielte in der Folge Umsätze. Mit ihrer Gewerbesteuererklärung für 2003 machte die Klägerin einen Gewerbeverlust, resultierend aus in 2003 entstandenen Aufwendungen aus Vorbereitungshandlungen, geltend. Davon abweichend erließ das Finanzamt einen Gewerbesteuermessbescheid 2003, mit dem es den Messbetrag auf 0 Euro festsetzte. Einen Bescheid über die Feststellung eines vortragsfähigen Gewerbeverlustes erließ das Finanzamt nicht. Zur Begründung verwies das Finanzamt darauf, dass Aufwendungen vor Aufnahme der werbenden Tätigkeit gewerbesteuerlich nicht berücksichtigt werden könnten. Dagegen legte die Klägerin Einspruch ein.
Entscheidung
Das Finanzamt hat es zu Unrecht abgelehnt, die streitigen Verluste als vortragsfähig festzustellen. Entgegen der Auffassung des Finanzamtes sind sämtliche seit Gründung der Klägerin angefallenen Betriebsausgaben in die Ermittlung des Gewerbeertrags im Sinne des § 7 Satz 1 GewStG einzubeziehen.
Durch die Einführung des § 7 Satz 2 GewStG 2003 in der Fassung des StBAÄG vom 23.7.2002 weicht der Gesetzgeber von der bis dahin geltenden Rechtslage ab, wonach Abwicklungsgewinne und Anteilsveräußerungen von Personengesellschaften, auch soweit an ihnen keine natürlichen Personen und/oder ausschließlich Kapitalgesellschaften beteiligt waren, dem Grunde nach nicht der Gewerbesteuer unterlagen. Demgegenüber erlischt bei Kapitalgesellschaften die Gewerbesteuerpflicht erst mit der Einstellung jeglicher Tätigkeit. Umgekehrt ist bei Kapitalgesellschaften unstreitig, dass der Gewerbebetrieb bereits mit der Eintragung im Handelsregister entsteht, so dass auch sämtliche Vorbereitungshandlungen zu im Rahmen der Gewerbesteuerveranlagung berücksichtigungsfähigen Betriebsausgaben führen. Das FG sieht keinen Anlass, warum bei der Regelung des § 7 Satz 2 GewStG 2003 unterfallenden Personengesellschaften - abweichend von der Regelung für Kapitalgesellschaften - ihre im Rahmen von Vorbereitungshandlungen anfallenden Aufwendungen nicht zu gewerbesteuerlich berücksichtigungsfähigen Betriebsausgaben führen sollen.
Durch die Einführung des § 7 Satz 2 GewStG 2003 wurde das Prinzip der Besteuerung nur des laufenden Gewerbebetriebs für die von der genannten Regelung umfassten Personengesellschaften bei Einstellung der gewerblichen Tätigkeit durchbrochen. Es dann dennoch bei der Versagung des Betriebsausgabenabzugs für Vorbereitungshandlungen zu belassen, würde gegen das verfassungsrechtliche Prinzip der Folgerichtigkeit verstoßen. Es erscheint nicht folgerichtig Personengesellschaften mit Beteiligungsverhältnissen wie bei der Klägerin zwar im Rahmen der Liquidation, jedoch nicht im Rahmen des Betriebsausgabenabzugs in der Phase der Betriebsaufnahme wie
Kapitalgesellschaften zu behandeln.
Das Revisionsverfahren ist vor dem BFH anhängig: IV R 54/10.
Betroffene Norm
§ 7 Satz 2 GewStG 2003
Streitjahr 2003
Fundstelle
Finanzgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.11.2010, 7 K 1993/06, BFH-anhängig: IV R 54/10
