Sachverhalt
Die Klägerin erwarb mit Kauf- und Übertragungsvertrag vom 30.05.2005 und mit Wirkung zum 01.06.2005, 24 Uhr eine Kommanditbeteiligung mit einer voll eingezahlten Pflichteinlage. Die Übertragung der Kommanditbeteiligung erfolgte unter den aufschiebenden Bedingungen der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafterin und Eintragung in das Handelsregister. Ebenfalls mit Datum vom 30.05.2005 und mit Wirkung zum 01.06.2005, 24 Uhr, veräußerte die Klägerin die Beteiligung weiter. Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihre Einbeziehung in die gesonderte und einheitliche Feststellung der KG.
Entscheidung
Das Finanzamt hat es zu Recht abgelehnt, die Klägerin in die gesonderte und einheitliche Feststellung der KG einzubeziehen, da sie nicht mitunternehmerisch an der KG beteiligt war.
Einkünfte einer GmbH & Co KG, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind, werden gesondert festgestellt (§ 180 Abs. 1 Nr. 2 AO). Gesellschafter einer gewerblichen Personengesellschaft, die zugleich Mitunternehmer sind, erzielen gewerbliche Einkünfte (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Die Mitunternehmerstellung erfordert Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko.
Die Möglichkeit zur Entfaltung ihrer Mitunternehmerinitiative bestand für die Klägerin zwar rechtlich, tatsächlich war es aber objektiv unmöglich, während der nur eine logische Sekunde währenden Beteiligung von diesen Gestaltungsrechten Gebrauch zu machen. Maßgeblich für die Beurteilung der Haltensdauer der Beteiligung ist der von den Vertragsparteien jeweils vereinbarte Übertragungsstichtag 01.06.2005, 24 Uhr, und zwar sowohl für den Erwerb der Beteiligung seitens der Klägerin als auch für die Weiterveräußerung, d. h. hier lediglich eine logische Sekunde. Auf diesen Zeitpunkt bezogen wollten die Parteien die wirtschaftlichen und rechtlichen Wirkungen der Anteilsübertragungen eintreten lassen. Es ist ohne Bedeutung, wann die Klägerin sich „innerlich” für einen Erwerb entschieden und an welchem Tag ihr damaliger Geschäftsführer die Verträge unterzeichnete. Ebenso wenig kommt es auf den Zeitpunkt an, wann die persönlich haftende Gesellschafterin die Verträge genehmigt hat, denn diese Genehmigung wirkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück (BGH-Urteil vom 28.04.1954), da die Vertragsparteien eine schuldrechtliche Rückbeziehung des Bedingungseintritts auf den 01.06.2005 vereinbart haben. Gleiches gilt für die aufschiebende Bedingung hinsichtlich der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister. Auch diese Bedingung wirkt mit der Eintragung auf den Stichtag zurück.
Die Klägerin hat auch kein Mitunternehmerrisiko getragen, da sie tatsächlich nicht in der Lage war, während der logischen Sekunde ihrer Beteiligung an einer Betriebsvermögensmehrung des gewerblichen Unternehmens teilzunehmen, sei es in Gestalt eines Anteils am entnahmefähigen laufenden Gewinn, sei es durch eine ihre Einlage übersteigende Abfindung beim Ausscheiden aus der Gesellschaft oder durch einen durch die Zugehörigkeit zur Gesellschaft generierten Gewinn aus der Veräußerung ihres Gesellschaftsanteils (vgl. zu den Kriterien der Mitunternehmerstellung Großer Senat des BFH vom 25.06.1984). Zwar hat die Klägerin einen Veräußerungserlös erzielt, dieser Wertzuwachs beruhte aber nicht auf der Teilhabe an einer von der Gesellschaft erwirtschafteten Vermögensmehrung, sondern stellt letztlich nur einen Handelsaufschlag dar, dessen Höhe bereits bei Erwerb der Beteiligung durch die Klägerin feststand.
Aufgrund der voll eingezahlten Haft- und Pflichteinlage bestand auch kein Haftungsrisiko, für das die Klägerin hätte einstehen müssen. Nach Auffassung des BGH soll zwar auch der im Handelsregister noch nicht eingetragene Kommanditist unbeschränkt haften. Schützen kann sich der Anteilserwerber aber dadurch, dass die Wirksamkeit des Beitritts zur Gesellschaft von der aufschiebenden Bedingung abhängig gemacht wird, dass die Eintragung in das Handelsregister vollzogen ist (vgl. BGH-Urteil vom 28.10.1981). Im Streitfall hat die Klägerin von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, so dass auch eine Haftung nach § 176 Abs. 2 HGB ausscheidet.
Betroffene Norm
15 Abs. 1 Nr. 2 EStG
Streitjahr 2005
Fundstelle
Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 22.07.2010, 2 K 179/08, DStRE 2011, S. 734, BFH-anhängig: IV R 35/10
Weitere Fundstellen
BFH, Beschluss des Großen Senats vom 25.06.1984, GrS 4/82, BStBl II 1984, S. 751
BGH, Urteil vom 28.04.1954, II ZR 8/53, BGHZ 13, S. 179
BGH, Urteil vom 28.10.1981, II ZR 129/80, NJW 1982, S. 883
