Sachverhalt
Die Klägerin (GmbH) hält als Kommanditistin 1 % der Anteile an einer Mitunternehmerschaft. Die Mehrheitsgesellschafterin besitzt die Möglichkeit, die Klägerin unter Zahlung einer Abfindung bzw. eines Kaufpreises in Höhe des Verkehrswertes ihres Anteils hinauszukündigen. Streitig ist, ob dadurch eine Mitunternehmerstellung der Minderheitsgesellschafterin zu verneinen ist und damit die Veräußerung ihres 1%-prozentigen Mitunternehmeranteils nicht gewerbesteuerpflichtig ist.
Entscheidung
Nach Ansicht des FG Hamburg unterliegt der Gewinn aus der Veräußerung eines 1%-prozentigen Mitunternehmeranteils durch eine Kommanditisten-GmbH nach § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG der Gewerbesteuer. Die Mitunternehmerstellung ist im Streitfall nicht zu verneinen, auch wenn die Möglichkeit zur Hinauskündigung des Minderheitsgesellschafters unter Zahlung des Verkehrswertes der Beteiligung besteht.
Mitunternehmer ist, wer als Gesellschafter einer Personengesellschaft oder als Teilnehmer einer dieser wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaft Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfalten kann. Ob ein Kommanditist Mitunternehmer ist, hängt davon ab, ob er wenigstens annähernd die Rechte erlangt hat, die einem Kommanditisten nach HGB zustehen. Demnach kann auch ein Kommanditist Unternehmerinitiative ausüben. Unternehmerrisiko trägt er, wenn er einerseits am laufenden Gewinn, im Fall seines Ausscheidens und der Liquidation auch an den stillen Reserven beteiligt ist, andererseits nach am Verlust teilnimmt. Nach ständiger BFH-Rechtsprechung ist von diesen Grundsätzen ausgehend die Mitunternehmerstellung eines Kommanditisten (oder anderen Beteiligten) dann zu verneinen, wenn eine Ausschließungsmöglichkeit mit einer Abfindung unter Verkehrswert der Beteiligung, beispielsweise zum Buchwert bzw. jedenfalls ohne Beteiligung am vollen Unternehmenswert einschließlich stiller Reserven und Geschäftswert, besteht (vgl. BFH, Urteile vom 29.04.1981; vom 15.10.1981; vom 06.07.1995). Dadurch werde seine rechtliche sowie wirtschaftliche Stellung eingeschränkt.
Es lasse sich jedoch kein BFH-Urteil finden, in dem die Mitunternehmerschaft bei Ausschließungsmöglichkeit in Verbindung mit einer Abfindung zum vollen Verkehrswert der Beteiligung verneint wird. Der BFH sehe in seinem Urteil vom 15.10.1981 eine Abfindung zum vollen Verkehrswert (unter Einschluss der stillen Reserven und des Geschäftswertes) gar als Ausgleich der Beeinträchtigung der Unternehmensinitiative und des Unternehmensrisikos durch das Ausschließungsrecht des Mehrheitsgesellschafters an. In diesem Fall habe der Kommanditist die vermögensrechtliche Stellung eines atypisch stillen Gesellschafters erlangt. Dieser werde als Mitunternehmer angesehen, obwohl er keine Unternehmensinitiative entwickeln könne. Es könne ebenso angenommen werden, dass der Minderheitsgesellschafter einen Ausschluss nicht zu befürchten habe, da dies ein gewichtiges Vermögensopfer mit sich bringe.
Das FG Hamburg folgt der Rechtsprechung des BFH und sieht keinen Anlass, diese auf Fälle mit Abfindungen zum vollen Verkehrswert auszudehnen. Eine Kündigungsmöglichkeit stelle keine wesentliche Abweichung zu den dispositiven Regelungen des HGB für Personengesellschaften dar.
Betroffene Norm
§ 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG
Anmerkungen
Revision ist zugelassen zur Fortbildung des Rechts (IV R 39/11).
Fundstelle
Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 13.07.2011, 1 K 43/10
Weitere Fundstellen
BFH, Urteil vom 29.04.1981, IV R 131/78, BStBl II 1981, S. 663
BFH, Urteil vom 15.10.1981, IV R 52/79, BStBl II 1982, S. 342
BFH, Urteil vom 06.07.1995, IV R 79/94, BStBl II 1996, S. 269
