Kleine Unternehmensteuerreform: Neuregelung zur Verlustübernahmeregelung für neue Gewinnabführungsverträge und Vertragsänderungen nach § 17 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. § 34 Abs. 10b KStG n.F.

Durch das Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts sind die Anforderungen an die Vereinbarung einer Verlustübernahme in § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG neu geregelt worden. Zukünftig muss bei Neuverträgen die Verlustübernahme bei Organgesellschaften, die keine AG oder KGaA sind, im Gewinnabführungsvertrag durch einen sog. dynamischen Verweis auf § 302 AktG vereinbart werden. Bei Altverträgen besteht eine Übergangsregelung.

Hintergrund

Der Bundesrat hat auf seiner Sitzung am 01.02.2013 dem Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts zugestimmt, nachdem der Bundestag das Gesetz zuvor in seiner Sitzung am 17.01.2013 verabschiedet hatte. Das Gesetz ist noch nicht im Bundesgesetzblatt verkündet. Dies ist nach Ausfertigung des Gesetzes durch den Bundespräsidenten demnächst zu erwarten.

Das Gesetz regelt u. a. die Voraussetzungen neu, die eine Verlustübernahmevereinbarung bei Organgesellschaften (Kapitalgesellschaften), die nicht die Rechtsform der AG oder KGaA haben, erfüllen muss, damit die steuerliche Organschaft anerkannt wird (§ 17 Satz 2 Nr. 2 KStG.). Nach der Änderung muss die Verlustübernahme nunmehr durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG „in seiner jeweils gültigen Fassung“ (sog. dynamische Verweisung) vereinbart werden.

Regelung für Neuverträge und Vertragsänderungen nach Inkrafttreten der Neuregelung

Die Bestimmung ist erstmals auf Gewinnabführungsverträge anzuwenden, die nach dem Tag des Inkrafttretens des Gesetzes abgeschlossen oder geändert werden (§ 34 Abs. 10b Satz 1 KStG n.F.). Im Bereich des KStG soll das Gesetz am Tag nach der Verkündung in Kraft treten (Art. 6 Satz 2 des Gesetzes). Die Neuregelung ist daher bei jedem Neuabschluss und bei jeder Änderung eines Gewinnabführungsvertrags aus anderem Grund, die ab diesem Zeitpunkt erfolgt, zu beachten.

Übergangsregelung für Altverträge

Für bestehende Gewinnabführungsverträge, die vor der erstmaligen Anwendung des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG n.F. wirksam abgeschlossen worden sind, ergibt sich außerhalb der Fälle der Änderung aus anderem Grund keine Verpflichtung, den Vertrag der Neuregelung anzupassen.

Eine solche Anpassung kann dennoch sinnvoll sein, um zweifelhafte oder fehlerhafte Formulierungen der Verlustübernahmeverpflichtung im Gewinnabführungsvertrag ohne Folgen für die steuerliche Organschaft zu bereinigen. Denn nach der Übergangsregelung steht es der Anerkennung der steuerlichen Organschaft für Veranlagungszeiträume, die vor dem 31.12.2014 enden, nicht entgegen, wenn in einem Altvertrag, der bis zum Tag des Inkrafttretens des Gesetzes wirksam abgeschlossen wurde, ein den Anforderungen des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. entsprechender Verweis auf § 302 AktG nicht enthalten ist, vorausgesetzt,

(1) eine Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG ist tatsächlich erfolgt und

(2) entsprechend § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG n.F. wird die Verlustübernahme durch einen dynamischen Verweis auf § 302 AktG bis zum Ablauf des 31.12.2014 wirksam vereinbart.

Letztere Voraussetzung (2) ist entbehrlich, falls die steuerliche Organschaft vor dem 01.01.2015 beendet wird oder bereits beendet wurde. Einer Anpassung des Gewinnabführungsvertrags im Bereich der Verlustübernahmeregelung bedarf es zur Behebung von Mängeln der Verlustübernahmevereinbarung somit nur dann, wenn der Gewinnabführungsvertrag über den 31.12.2014 fortbesteht.

Die Anpassung bestehender Verträge kann darüber hinaus auch in den Fällen sinnvoll sein, in denen die Finanzverwaltung das Fehlen eines Bestandteils des § 302 AktG in dem Gewinnabführungsvertrag nicht beanstandet (z. B. aufgrund des BMF-Schreibens vom 16.12.2005, IV B 7 – S 2770 – 30/05, BStBl. I 2006, 12). In diesen Fällen besteht nämlich das Risiko, dass die Gerichte und hinsichtlich der Gewerbesteuer die Gemeinden an die Nichtbeanstandungsregelung nicht gebunden sind (das BMF-Schreiben aber berücksichtigend FG Münster, Urteil vom 23.02.2012, 9 K 3556/10 K G, EFG 2012, 1589; Revision eingelegt, Az. des BFH: I R 40/12).

Keine neue Ingangsetzung der fünfjährigen Mindestlaufzeit durch Anpassung des Gewinnabführungsvertrages

Eine Änderung des Gewinnabführungsvertrags zur Aufnahme des dynamischen Verweises auf § 302 AktG ist steuerlich nicht als Neuabschluss anzusehen. Sie setzt deshalb keine neue Mindestlaufzeit von fünf Jahren (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG) in Gang. Es ist von dem jeweiligen Rechtsberater zu überprüfen, ob dies ebenso für etwaige weitere Anpassungen des Gewinnabführungsvertrags, die gleichzeitig mit der Aufnahme des dynamischen Verweises vorgenommen werden, gilt.

Betroffene Norm
§ 17 Satz 2 Nr. 2 KStG
§ 34 Abs. 10b KStG

Fundstellen 
Bundesrat, Beschluss vom 01.02.2013, BR-Drs. 34/13 , siehe Deloitte Tax-News 
Bundestag, Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BT-Drucks. 17/11841 , siehe Deloitte Tax-News

Weitere Fundstellen
BMF, Schreiben vom 16.12.2005, IV B 7 – S 2770 – 30/05, BStBl I 2006, 12
Finanzgericht Münster, Urteil vom 23.02.2012, 9 K 3556/10 K G, EFG 2012, 1589; Revision eingelegt, Az. des BFH: I R 40/12