Der Gesetzgeber hat mit der Reform des § 104 InsO Rechtssicherheit für Rahmenverträge und den Berechnungsmechanismus bei vorzeitiger Beendigung, sog. Liquidations- oder close-out Netting speziell für die Finanzbranche schaffen wollen und damit auf das Urteil des BGH vom 9. Juni 2016 reagiert. Die aktuelle Fassung des § 104 InsO könnte sich auch für Energiehandelsverträge (insb. auf Basis des sog. EFET-Musterrahmenvertrags) positiv auswirken.
Nach dem Urteil des BGH vom 9. Juni 2016 sahen sich BaFin und BMF zu unmittelbar geltenden Verfügungen für Rahmenverträge und deren Beendigungs- und Abrechnungsmechanismen im Insolvenzfall gezwungen. Die Wirksamkeit von Rahmenverträgen mit (close-out) Netting-Klauseln in der Insolvenz sollte durch die gesetzliche Neuregelung des § 104 InsO die für die Finanzmärkte im internationalen Wettbewerb wichtige Rechtssicherheit bringen. Andere Branchen, in denen Rahmenverträge ebenfalls Verwendung finden, sollen auch von der Gesetzesreform profitieren. Was lässt sich nun für die Energiebranche und den dort häufig verwendeten sog. EFET-Musterrahmenvertrag feststellen?
Die gesetzliche Neuregelung des § 104 InsO wurde bereits seit dem BGH-Urteil vom 15. November 2012 (Unwirksamkeit sog. insolvenzbedingter Lösungsklauseln) diskutiert und durch das BGH-Urteil vom 9. Juni 2016 (Teilweise Unwirksamkeit eines Nettingmechanismus in einem Rahmenvertrag über Finanztermingeschäfte) auch tatsächlich in Gang gesetzt. Hierzu hatten wir berichtet (Deloitte Tax-News vom 06.10.2016). Die Reform wurde Ende 2016 umgesetzt. Wir möchten Sie mit diesem Update über die neuen Gestaltungsmöglichkeiten informieren.
Für den Gestaltungsspielraum ergeben sich die nachfolgenden gesetzlichen Grenzen:
Eine ausführliche Erläuterung der Autoren finden Sie in der NZI - Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht, Jahrgang 2017, Heft 07, S. 246 ff. (Wesche/Harder, NZI 2017, 246).
Auf Basis der Neuregelung des § 104 InsO empfiehlt sich eine Analyse des bestehenden Vertragsportfolios. Am Anfang einer solchen Analyse sollte zunächst bewertet werden, ob es sich tatsächlich um Verträge handelt, die nach § 104 Abs. 3 InsO zusammengefasst werden können. Eine Zusammenfassung ist im Insolvenzfall zwar unschädlich, jedoch können etwa Positionen aus Sukzessivlieferverträgen nicht in das Netting einbezogen werden. Bei bestehenden Rahmenverträgen oder dem intendierten Abschluss von Ergänzungsvereinbarungen mit einer Netting-Abrede sollten die Close-Out-Netting-Klauseln auf die Einhaltung der neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen nach § 104 Abs. 4 InsO überprüft werden.
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