BFH: Kein Vorläufigkeitsvermerk bei Mindestbesteuerung wegen abstrakter Möglichkeit von Definitiveffekten

Die abstrakte Möglichkeit, dass in späteren Veranlagungszeiträumen Ereignisse eintreten, die als sog. Definitiveffekte in Bezug auf die Mindestbesteuerung auf den Veranlagungszeitraum zurückwirken könnten, rechtfertigt keinen Vorläufigkeitsvermerk nach § 165 AO.

Sachverhalt

Die Klägerin ist eine GmbH und sowohl körperschaftsteuerrechtliche als auch gewerbesteuerrechtliche Organträgerin weiterer GmbH. Nach einer Außenprüfung ergingen – unter Anwendung der sog. Mindestbesteuerung – diverse Änderungsbescheide für das Jahr 2004, gegen die die Klägerin Einsprüche erhob. Denn es könne nicht ausgeschlossen werden, dass (ausländische) Umstrukturierungen im Konzern – die dem Finanzamt im Rahmen der Steuererklärungen 2008 offengelegt worden seien – den Bestand der Verlustvorträge nach § 8c KStG gefährden könnten und daher müssten die Veranlagungen aller Jahre, in denen die Mindestbesteuerung zur Anwendung gekommen sei, insoweit nach § 165 Abs. 1 AO vorläufig vorgenommen werden.

Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg.

Entscheidung

Das FG habe zutreffend entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch darauf habe, dass den strittigen Bescheiden ein Vorläufigkeitsvermerk nach § 165 Abs. 1 AO beizufügen sei.

Grundsätzlich sei die Entscheidung über eine vorläufige Steuerfestsetzung nach § 165 AO in das Ermessen der Finanzbehörde gestellt. Die Ermessensentscheidung sei im vorliegenden Fall nicht weitergehend zu überprüfen und schon deshalb fehlerfrei ergangen, weil der Tatbestand des § 165 Abs. 1 AO nicht erfüllt sei.

Nach § 165 Abs. 1 S. 1 AO kann eine Steuer vorläufig festgesetzt werden, soweit ungewiss ist, ob die Voraussetzungen für die Entstehung einer Steuer eingetreten sind. Diese erforderliche Ungewissheit über die Entstehung einer Steuer beziehe sich nach ständiger Rechtsprechung auf die Tatsachengrundlage eines Steuertatbestands. Eine Unsicherheit in der steuerrechtlichen Beurteilung eines feststehenden Sachverhalts – wie im vorliegenden Streitfall – rechtfertige jedoch keinen Vorläufigkeitsvermerk.

Auch bestehe kein „vorübergehendes Aufklärungshindernis“, da der Sachverhalt vollständig ermittelt und unstreitig – nach geltendem Recht – zur Anwendung der Mindestbesteuerung führe.

Weiterhin stelle sich – wie die Klägerin vorbringe – noch die Frage, ob ein aus der Perspektive des Steuerentstehungszeitpunktes in der Zukunft möglicherweise eintretendes Ereignis auf das Streitjahr zurückwirken werde (vgl. BFH-Urteil vom 26.08.2010). Der Umstand, dass in 2008 der Eintritt eines sog. Definitiveffekts – durch der Klägerin zwar bisher nicht bekannte, aber wegen der in das Ausland reichenden Beteiligungskette ihrer Gesellschafter nicht ausgeschlossene schädliche Beteiligungserwerbe i.S. des § 8c KStG – drohe, die im Zuge der wegen einer Außenprüfung noch offenen Veranlagung für 2008 Anlass für eine Kürzung des Verlustvortrags sein könnten, reiche nicht für eine vorläufige Veranlagung aus. Denn dies begründe eine Ungewissheit, die bezogen auf den Entstehungszeitpunkt der Steuer (§ 38 AO) unaufklärbar und nicht – wie für eine „Ungewissheit im Tatsächlichen" erforderlich – nur mit einem Aufklärungshindernis behaftet sei.

Auch die Voraussetzungen des § 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AO, wonach Steuerfestsetzungen auch dann vorläufig ergehen können, wenn die Vereinbarkeit eines Steuergesetzes mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens z.B. bei dem BVerfG ist, seien nicht erfüllt. Zwar sei die Rechtsfrage zur verfassungskonformen Auslegung der Mindestbesteuerung bisher ungeklärt (vgl. BFH-Beschluss vom 26.02.2014). Doch sei dieser Anwendungsgrund im Streitjahr nicht einschlägig. So habe das zum BFH-Beschluss vom 26.08.2010 ergangene Schreiben BMF vom 19.10.2011 nur für bestimmte Konstellationen AdV angewiesen, aber keine Ausführungen zu einem Vorläufigkeitsvermerk gemacht. Schließlich sei Gegenstand des beim BVerfG zum BFH-Urteil vom 22.08.2012 anhängigen Verfahrens die Frage, ob ein sog. Definitiveffekt schon aus einer aktuell und voraussichtlich auch zukünftig gewinnlosen Geschäftstätigkeit erwachse; es sei dies nicht die Frage der in die Vergangenheit zurückwirkenden künftigen Definitivsituation.

Betroffene Normen

§ 165 AO, § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 10 d Abs. 2 S. 1 EStG
Streitjahr 2004

Vorinstanz
Finanzgericht Köln, Urteil vom 11.04.2013, 13 K 889/12

Fundstelle
BFH, Urteil vom 17.12.2014, I R 32/13 

Weitere Fundstellen
BFH, Urteil vom 26.08.2010, I B 49/10, siehe Deloitte Tax-News 
BFH, Beschluss vom 26.02.2014, I R 59/12, siehe Deloitte Tax-News 
BFH, Urteil vom 22.08.2012, I R 9/11, siehe Deloitte Tax-News